HISTORIA DEL DERECHO P10

La flotilla parte el 3 de agosto y recién el 12 de octubre de
1492 avistan tierra. Producto del viaje tan largo, los tripulantes
estuvieron a punto de amotinarse, esto porque ya se había
cubierto, y con exceso, la distancia que había propuesto Colón.
La isla que pisan la denominan “El Salvador”.
Orígenes del derecho indiano
Los primeros pasos del derecho indiano aparecen antes del
descubrimiento de las nuevas tierras en donde iba a regir.
Están en las capitulaciones de Santa Fe (17 de abril de 1492),
que fue el contrato celebrado entre Cristóbal Colón y la reina
Isabel, la católica.
En la edad media se le atribuía al Papa un dominio
temporal universal, por lo cual el Pontífice podía transferir a
un príncipe cristiano la soberanía sobre territorios dominados
por paganos. Es por eso que los reyes católicos, al informarse
de los excelentes resultados del viaje de Colón y deseosos de
anteponerse a cualquier aspiración portuguesa, solicitaron al
Papa Alejandro VI la donación de las nuevas tierras.
El 3 de mayo de 1493, Alejandro VI, dicta la primera bula
“Inter Caetera” que concede a los reyes católicos el dominio
de las tierras descubiertas y por descubrir al occidente, que no
se hallen sujetas al dominio actual de algunos señores
cristianos. El 4 de mayo dicta una segunda bula “Inter Caetera”
en la que explícitamente otorga a perpetuidad de los reyes de
Castilla y sus sucesores el dominio sobre las islas y tierras
descubiertas y por descubrir que se encuentren hacia el
occidente de una línea trazada a cien leguas de las islas Azores
y Cabo Verde, mandando a la vez la cristianización de los
habitantes de los territorios cedidos.
Alejandro VI añadió 2 bulas más: La Eximiae Devotionis (da
a los monarcas castellanos iguales privilegios de los que
gozaban los portugueses en Guinea e Indias Orientales,
pueden cobrar los diezmos de la iglesia en América) y la
Dudum Siquidem (se concede a los reyes católicos las tierras
que sus capitanes descubran en el oriente y sobre las cuales
no tengan dominios otros príncipes cristianos).
Negociaciones entre Castilla y Portugal traen una
modificación en la línea fijada por Alejandro VI y la firma del
tratado de Tordesillas (1494) que establece como límite de la
jurisdicción de ambas coronas una línea trazada de polo a polo
que pasa a 370 leguas al oeste de las islas de Cabo Verde y
deja el hemisferio occidental para los castellanos y el oriental
para los portugueses.
En el año 1511 el dominico, fray Antonio de Montesinos,
acusa los serios abusos cometidos por los conquistadores a los
indios. Sus palabras levantaron un gran revuelo que causó un
gran debate en España. En 1512 se celebra una junta en
Burgos que expide una ordenanza protectora de los indios
(Leyes de Burgos). En Valladolid se realiza una segunda junta
en 1513, que se aboca al problema de la resistencia de los
grupos indígenas para aceptar la soberanía de los reyes
católicos. Por lo cual en este junta, Juan López de Palacios
(Autor de las leyes de Toro) redacta “El Requerimiento” que es
una pieza jurídico-teológica que debía ser leída a los indígenas,
en el se les comunicaba que Jesucristo había instruido al Papa
como su vicario en la tierra y que éste, usando sus facultades,
había concedido las indias a los reyes en Castilla, por lo que los
aborígenes debían acatar su jurisdicción de buen grado y
recibir pacíficamente a los misioneros, bajo pena de cargar con
los daños de guerra que se les haría para someterlos. Los
inconvenientes fueron: el idioma y las diferencias de religión.
Algunos conquistadores basándose en “La Política” de
Aristóteles, de que los esclavos nacen para ser dependientes
de otros que tienen el deber de civilizarlos y evangelizarlos,
justificaron la servidumbre natural de los indios. El Papa Pablo
III en 1537 promulga la bula Sublimis Deus en la que sostiene
que los indios no deben ser tratados como brutos ya que son
verdaderos hombres capaces de recibir la fe y tampoco
pueden ser privados de su libertad ni de sus propiedades
aunque no estén en la fe de Jesucristo.
Fray Bartolomé de las Casas en una de sus prédicas dijo
que los esclavos eran iguales a los conquistadores y que toda
persona tiene el derecho de vivir donde quiera. Su prédica
llegó tanto, que incluso Carlos V convocando en 1542 a una
junta en Valladolid, estuvo a punto de pedirles a los
conquistadores su regreso, pero el fray Francisco de Vitoria,
fundador del derecho internacional público, convenció al rey
de lo contrario, basándose en que interrumpiría la predicación
del evangelio y causaría grave daño a los indios ya convertidos
al cristianismo. Como resultado de esta junta promulgo las
“leyes nuevas” que confirman la libertad de los indios, se les
reconoce su derecho y se elimina el sistema de encomiendas.
Estas leyes tuvieron un gran revuelo en América y provocó el
alzamiento de los conquistadores en el Perú y el
ajusticiamiento del primer virrey. Carlos V se vio obligado a
derogar estas normas producto de todo lo anterior.

Estructura del derecho indiano

Fuentes directas del derecho indiano:
I. La ley:
a) Leyes dictadas por la corona:
i) Según su formalidad (O sea, según su solemnidad):
1. Provisiones Reales: O también leyes solemnes. Llevan
todos los títulos y nombres del Rey, su firma y la de todos los
consejeros de indias, la del secretario y el sello mayor de
Castilla.
2. Reales Cédulas: Son menos solemnes y que tienen la firma
del rey, del secretario y la de 3 consejeros, además de un sello
de cera.
ii) Según su contenido (O sea, según lo que tratan):
1. Ordenanzas: Tratan una materia en forma completa.
2. Instrucciones: Se refieren a cómo deben ejercer las
funciones aquellas personas que tienen un cargo.
3. Cartas Reales: Son respuestas de autoridades indianas
tanto civiles como eclesiásticas.
b) Leyes dictadas por las autoridades criollas:
i) Provisiones y Autos Acordados de las Audiencias
ii) Las Ordenanzas de los Virreyes y los Gobernadores
iii) Los Bandos de los Virreyes, Gobernadores y Corregidores
iv) Las Ordenanzas de los Cabildos
II. La Costumbre:
a) Indígena: La Recopilación dispuso que se guarden las leyes y
las costumbres indígenas que no se opongan a la religión y a
las leyes españolas vigentes.
b) Criolla: Tiene su destacado exponente en los cabildos
abiertos. Se estimó la costumbre criolla como fuente de
derecho distinguiéndose (habiendo 2 costumbres se guardará
la más moderada y no habiéndola en el lugar, se guardará la
de la tierra más cercana):
i) La costumbre fuera de la ley: Era vigente en los casos no
previstos en los cabildos abiertos.
ii) La costumbre según la ley: Era la que ponía en ejecución la
ley y en algunos casos interpretaba y fijaba su sentido.
iii) La costumbre contra ley: No admitía la costumbre escrita o
después de admitirla la derogaba insensiblemente por actos
contrarios a ella.